Droit social

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Maitre Jérémie Blond

Posté par

Date : 20 mai 2011

Délai raccourci pour lever une clause de non concurrence

Comment lever des clauses de non-concurrence dans le contrat de travail?

Comme chacun le sait désormais, les clauses de non concurrences ne sont licites que pour autant qu’elles sont limitées dans le temps et géographiquement, quant à la nature de l’activité visée et assorties d’une contrepartie financière. A défaut, le salarié assujetti à une clause de non-concurrence trop étendue peut en obtenir la réduction. A défaut, le salarié assujetti à une clause de non-concurrence non assortie d’une contrepartie financière peut soulever la nullité de la clause, laquelle lui a ‘nécessairement’ causé préjudice.

La convention collective, et à tout le moins le contrat de travail, peut (et doit) autoriser l’employeur à lever la clause sous le délai fixé dans la convention collective ou dans le contrat, les stipulations de ce dernier prévalant si elles sont plus favorables pour le salarié, plus restrictives pour l’employeur. A défaut de délai de renonciation fixé, la renonciation à la clause doit intervenir au plus tard au jour de la rupture du contrat (Soc. 13 juillet 2010, pourvoi n° 09-41.626).

 Reste à déterminer le point de départ de ce délai. Jusqu’à présent, le point de départ du délai était fixé à la date de la réception de la lettre de licenciement par le salarié (Soc. 9 mars 2005, pourvoi n° 03-43.956 et n° 02-46.149), ou plus précisément la date de première présentation du recommandé.  Revenant sur cette jurisprudence, la chambre sociale de la Cour de Cassation fixe désormais le point de départ de ce délai au jour de l’envoi de la lettre de licenciement (Soc. 30 mars 2011, FS-P+B, pourvoi n° 09-41.583).

 La référence dans l’arrêt rapporté à la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie ne doit pas faire illusion. Aucune stipulation de la convention n’emporte la solution de la Cour de Cassation. Celle-ci a donc une vocation générale.

 Du reste, cette jurisprudence est en parfaite ligne avec la tendance à considérer que la date de la rupture du contrat de travail intervient au jour où l’employeur manifeste sa volonté d’y mettre fin, soit au jour de l’envoi de la lettre de licenciement (Soc. 15 mai 2005, pourvoi n° 03-40650, Soc. 26 septembre 2006, pourvoi n° 05-44670, Soc. 28 novembre 2006, pourvoi n° 05-42202, Soc. 23 novembre 2007, pourvoi n° 06-41338).

 Dès lors, quand lever une clause de non concurrence ?

 Le courrier levant la clause de non concurrence doit être envoyé (solution conforme à la jurisprudence antérieure rappelée dans l’arrêt) dans le délai fixé dans la convention collective ou dans le contrat de travail et décompté en jours calendaires.

 Conformément à la solution acquise, il n’y a pas lieu à augmentation du délai afin de tenir compte des dimanches et jours fériés.

 Hypothèse particulière : lorsque la rupture du contrat de travail intervient à l’initiative du salarié, le délai stipulé court à compter de la réception de la notification de la rupture par l’employeur. L’ultime délai est fixé au jour de la rupture du contrat de travail ? Une renonciation à la clause de non concurrence sous un délai raisonnable peut être admis (autant dire, qu’il vaut mieux le faire « par retour »).

 Quelles sanctions ?

 La rigueur s’impose donc, d’autant que les sanctions sont lourdes pour l’employeur.

 La contrepartie financière sera due pour toute la durée stipulée dans la clause de non concurrence. Elle est en tout point assimilée à un salaire (Soc. 8 juin 1999, pourvoi n° 96-45.916, Soc. 6 juillet 2000, pourvoi n° 98-15.307) et, comme tel, soumise à cotisations sociales, CSG et CRDS. Bien que ce point soit contesté, la contrepartie donne également lieu à congés payés (Soc. 28 novembre 2001, pourvoi n° 99-46.032, Soc. 23 juin 2010, pourvoi n° 08-70.233).

 L’absence de contrepartie financière ne saurait être une cause de relâchement. La clause est nulle, nullité de protection que seul le salarié peut soulever (Soc. 25 janvier 2006, pourvoi n° 04-43.646). Pas de doute que le salarié soulèvera cette nullité dès lors que la stipulation de la clause cause « nécessairement un préjudice au salarié » qu’il convient d’indemniser (Soc. 12 janvier 2011, pourvoi n° 08-45.280).

 Or, cette jurisprudence est critiquable sur le terrain du régime des nullités, une évolution jurisprudentielle n’étant pas exclue. En effet, la nullité exige le rétablissement des parties dans leur statu quo ante, emportant effacement des effets de la clause stipulée et dont il incombe à l’employeur, le cas échéant, de démontrer qu’elle n’a pas été exécutée (Soc. 15 mai 2003, pourvoi n° 01-41.656).

 Dès lors, il ne devrait pas être question d’indemnisation mais de restitution. Le débat devrait s’articuler autour du ‘prix’ de la prestation, les recommandations oscillant entre 25 et 66 % du salaire mensuel brut par mois sur toute la durée stipulée dans la clause de non concurrence. Une clause plus étendue, justifiée par la nature de l’emploi soumis à clause de non-concurrence, peut se revendiquer d’un taux plus important.

 Et côté conseils ?

 Tous les postes ne justifient pas une clause de non concurrence. Hors le cas où la convention collective impose une clause de non concurrence, bien des conventions n’ouvrent qu’une faculté à l’employeur, dont les conditions sont alors délimitées. Le premier impératif est donc de déterminer une grille des postes dont l’importance stratégique (fort contact avec la clientèle, poste au plus proche de la stratégie de l’entreprise, accès à un savoir-faire savamment gardé) exige la stipulation d’une clause de non concurrence. A tout le moins, la question doit être envisagée dès la détermination du poste à pourvoir.

 En second lieu, s’il n’est pas possible de prévoir des causes de levée automatique de la clause de non concurrence (Soc. 28 juin 2006, pourvoi n° 05-40.990) ni de prévoir une minoration du montant de la contrepartie financière au regard de la cause de la rupture (Soc. Soc. 8 avril 2010, pourvoi n° 08-43056), il est admis d’exclure l’application de la clause en cas de rupture du contrat au cours de la période d’essai, pour autant que le contrat le prévoit expressément. Il faut donc prendre soin à bien délimiter le champ d’application de la clause.

 Enfin, questions de bon sens, que seul le manque de temps conduit parfois à oublier :

  • aucune procédure de licenciement ne peut être lancée sans avoir réuni et consulté, au plus tôt, la convention collective et le contrat de travail. On ne peut se contenter d’y vérifier… le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement au jour de l’établissement du solde de tout compte ;
  • toute rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié exige une réaction éclairée dans les délais les plus réduits.

Et surtout, se munir d’un calendrier !

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