Droit public

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Maitre Ghizlen Mekarbech

Posté par

Date : 04 juin 2011

Carte E-Business

La reprise du personnel dans un marché public de services

Comment une obligation conventionnelle influe-t-elle  sur les règles de publicité et de mise en concurrence ?

 

Le défaut d’information relative au coût de la masse salariale lors de la passation d’un marché public est constitutif d’un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence dès lors que certains candidats sont soumis à une obligation issue de leur convention collective de reprise du personnel.

 

Les arrêts du Conseil d’Etat en date du 19 janvier 2011 et du 16 mars 2011 ont été l’occasion pour ce dernier de rappeler les règles applicables en matière de reprise du personnel dans le cadre d’une passation d’un marché et de préciser quelles sont les informations qui doivent être fournies par le pouvoir adjudicateur pour permettre aux candidats de respecter leur obligation conventionnelle sur ce point (CE, 19 janvier 2011, Société TEP – Technique d’Environnement et Propreté, n°340773 – CE, 16 mars 2011, Syndicat mixte de traitement des ordures ménagères centre ouest seine et marnais, n°344329 : http://legifrance.gouv.fr).

L’article L1224-1 du code du travail pose le principe de la continuité des contrats de travail et du maintien de l’emploi par la reprise du personnel en cas de modification dans la situation juridique de l’employeur.

Il y’a lieu alors de s’interroger sur l’application d’un tel article dans l’hypothèse où une entreprise prestataire de service se voit attribuer un marché public retiré à un autre.

En principe, cet article ne reçoit application qu’en cas de modification dans la situation juridique de l’employeur et qu’une telle modification ne peut résulter de la seule perte d’un marché (Cour de cassation, Assemblée plénière, 15 novembre 1985, n°82-41510 : http://legifrance.gouv.fr). Ainsi, une entreprise prestataire de service qui se voit attribuer un marché retiré à un autre n’est désormais plus tenue de poursuivre les contrats de travail des salariés employés par son prédécesseur (Réponse ministérielle JO Sénat 27/04/2006 page 1218 : http://www.senat.fr/quesdom.html).

En revanche, un certain nombre d’accords professionnels visant à assurer le maintien des contrats de travail des salariés affectés au marché en cas de succession de prestataires de services ont été négociés et conclus.

Par exemple, l’accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel régissant les entreprises de prévention et de sécurité confirme que, les contrats de travail du personnel affectés à un marché public doivent être transférés au nouveau titulaire.

Cet accord de branche (Accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel , étendu par arrêté du 10 décembre 2002 (JORF 20 décembre 2002, IDCC : 1351: http://legifrance.gouv.fr/initRechConvColl.do) impose lorsque le marché change de prestataire, et concernant le personnel affecté sur un site, qu’il puisse être procédé à un transfert/ reprise du personnel conforme à l’article L.1224-1 du Code du travail dans des circonstances très protectrices des intérêts des salariés : le texte impose notamment aux clients des sociétés informés contractuellement de cette  obligation, « d’indiquer à l’entreprise entrante et à l’entreprise sortante, par lettre recommandée avec accusé de réception, sa décision effective de changer de prestataire, en respectant un délai minimum de prévenance de 60 jours »

Le Conseil d’Etat a alors estimé que l’entreprise attributaire étant susceptible de devoir reprendre les salariés du titulaire du précédent marché sur le fondement d’obligations résultant d’une convention collective étendue, le coût de la masse salariale correspondante était en conséquence un élément essentiel du marché, eu égard au poids des charges de personnel dans l’activité considérée.

Le juge a alors estimé que la communication de cette information à tous les candidats par le pouvoir adjudicateur est nécessaire, quand bien même certains ne seraient pas soumis à cette obligation conventionnelle de reprise, afin qu’ils puissent présenter une offre dans des conditions d’une égale concurrence.

Le Conseil d’Etat a pu préciser que l’origine conventionnelle de l’obligation ne lui retire en rien son caractère impératif, dès lors que cette obligation s’imposait à une partie au moins des candidats.

La méconnaissance de cette obligation de communiquer à tous les candidats un élément essentiel du marché était constitutive d’un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence.

La Haute Juridiction est également arrivée à la même conclusion dans son arrêt en date du 16 mars 2011, précité, puisqu’elle a confirmé l’analyse du Tribunal administratif de Melun (TA Melun, 29 octobre 2010, n°1007022/2) selon laquelle le pouvoir adjudicateur porte atteinte au principe de l’égalité de traitement des candidats en refusant de produire, « en les anonymisant, les informations relatives à la charge salariale et en renvoyant leur divulgation à un stade postérieur à la signature du marché, alors que les entreprises sortantes disposaient de renseignements plus précis leur permettant de soumissionner efficacement ».

Cette obligation de transmission d’information trouvera, toutefois, sa limite dans l’interdiction de fournir des renseignements protégés par le secret industriel et commercial.

 

Liste des textes cités :

  • Article L.1224-1 du Code du travail
  • Accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel, étendu par arrêté du 10 décembre 2002 (JORF 20 décembre 2002, IDCC : 1351
  • Réponse ministérielle JO Sénat 27/04/2006 page 1218 : http://www.senat.fr/quesdom.html

Liste de jurisprudence citée :

  • CE, 19 janvier 2011, Société TEP – Technique d’Environnement et Propreté, n°340773
  • CE, 16 mars 2011, Syndicat mixte de traitement des ordures ménagères centre ouest seine et marnais, n°344329 : http://legifrance.gouv.fr
  • Cour de cassation, Assemblée plénière, 15 novembre 1985, n°82-41510 : http://legifrance.gouv.fr
  • TA Melun, 29 octobre 2010, n°1007022/2

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