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Maitre Jérémie Blond

Posté par

Date : 12 juin 2011

Période d’essai : la durée de l’essai se décompte en jours calendaires

A partir de quand dois-je considérer le contrat de travail comme définitif ?  

 

Depuis 2005, la période d’essai ne se décompte plus en jours travaillés, mais en jours calendaires. Aux termes de deux arrêts du 28 avril 2011, la Cour de Cassation confirme et précise sa jurisprudence qui trouve à s’appliquer que la période soit exprimée en mois, jours ou semaines. Une nouveauté : la possibilité de dispositions conventionnelle ou contractuelle contraire. L’occasion de revenir sur la période d’essai, remaniée par la loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail.

 

La période d’essai doit exclusivement permettre à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié et à ce dernier d’apprécier si les fonctions exercées lui conviennent.

Une première précaution s’impose : l’employeur qui met fin à la période d’essai doit se garder de motiver la rupture du contrat de travail. Préciser le motif de la rupture, c’est prendre le risque d’y trouver une cause autre que l’évaluation du salarié. Pour toute raison, l’employeur précisera que le salarié n’a pas donné satisfaction au poste auquel il a été embauché.

Reste à déterminer à partir de quand le salarié n’est plus en période d’essai, son embauche devenant définitive en CDI (la rupture du contrat de travail imposera alors de recourir à une véritable procédure de licenciement) ou en CDD (les salaires seront dus, quoiqu’il advienne, jusqu’au terme du contrat, sauf faute grave). De ce point de vue, deux arrêts de la chambre sociale de la Cour de Cassation en date du 28 avril 2011 (pourvoi n° 09-40.464 et n° 09-72.165) viennent rappeler les modalités de décompte des jours d’essai, ajoutant une précision d’importance : la solution ne vaut qu’en l’absence de « disposition conventionnelle ou contractuelle contraire ».

Retour sur la durée de la période d’essai

Mais en préalable, de quelle période d’essai parle-t-on ? La loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail a rénové et précisé la période d’essai.

La période d’essai maximale a été portée à 2 mois pour les ouvriers et employés ; à 3 mois pour les agents de maîtrise et techniciens et à 4 mois pour les cadres (article L1221-19 du code du travail).

Le renouvellement est possible, à la condition qu’un accord de branche étendu, fixant les conditions et la durée du renouvellement, le prévoit et que cette faculté soit reprise dans le contrat de travail. La durée maximale de la période d’essai, renouvellement compris, est alors portée à 4 mois pour les ouvriers et employés, 6 mois pour les agents de maîtrise et techniciens et à 8 mois pour les cadres (article L1221-21).

Le renouvellement de la période d’essai exige, impérativement avant son terme, un accord exprès du salarié, accord qui ne peut être donné à l’origine dans le contrat de travail. A quelques jours du terme de la période d’essai, il sera donc nécessaire de recueillir l’accord exprès du salarié, salarié dont le sort sera en pratique scellé en cas de refus de renouvellement.

La durée de la période d’essai peut naturellement être aménagée par la convention collective ou par le contrat de travail (article L1221-22). Ainsi :

  • Des périodes d’essai plus longues peuvent avoir été fixées par accords de branche conclus avant le 26 juin 2008, date de publication de la loi du 25 juin 2008 : ces périodes d’essai plus longues demeurent en vigueur ;
  • Des périodes d’essai plus courtes pourront être fixées par accords collectifs conclus après le 26 juin 2008. Attention sur ce point, les périodes plus courtes fixées dans des accords collectifs antérieurs à cette date sont demeurées en vigueur jusqu’au 30 juin 2009 (article 2-II de la loi du 25 juin 2008) : ces périodes plus courtes prévues avant le 26 juin  2008 ne sont donc plus applicables (on prendra donc soin de consulter la date de conclusion de l’accord ou de l’avenant portant sur la période d’essai) ;
  • Des périodes d’essai plus courtes peuvent être fixées dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail.

Une fois déterminée la durée de la période d’essai applicable, reste à déterminer comment décompter les jours, semaines et mois de cette période d’essai.

La période d’essai se décompte en jours calendaires

Une certitude de longue date acquise : les règles de computation des délais prévues par le code de procédure civile ne sont pas applicables.

Devait-on avoir égard aux jours travaillés (jours ouvrés) ou à un décompte calendaire ?

Dès un arrêt en date du 29 juin 2005, la chambre sociale de la Cour de Cassation est venue préciser que l’on devait décompter la période d’essai en jours calendaires. C’est cette position que la chambre sociale est venue confirmer dans ses arrêts du 28 avril 2011.

Dès lors, si une période d’essai de 2 mois débute le 5 janvier, la période d’essai viendra à échéance le 4 mars au soir. C’est dans ce délai que la période d’essai devra être renouvelée ou qu’il devra être mis fin au contrat de travail. Au-delà, l’embauche sera définitive.

La chambre sociale y ajoute pour la première fois une réserve : il peut être dérogé à la computation de la période d’essai par une disposition conventionnelle ou une stipulation contractuelle contraire. On ne saurait toutefois se méprendre sur la portée de cette réserve et la prudence s’impose dans l’attente des précisions que pourrait apporter la Cour de Cassation.

En effet, la convention collective et le contrat de travail peuvent prévoir un décompte de la période d’essai en jours travaillés, ce qui pourrait apparaître on ne peut plus logique dès lors que la période d’essai doit permettre d’apprécier le travail du salarié nouvellement embauché. Seuls les jours où le salarié fournit une prestation ‘évaluable’ seraient pris en compte.

Il reste que cette modulation possible ne peut intervenir que pour autant que 1) la convention collective prévoit une période d’essai inférieure au maximum légal décomptées en jours ouvrés ou ouvrables et que, même décomptée en jours travaillés, la période totale reste inférieure à ce maximum légal décompté en jours calendaires ; 2) le contrat de travail prévoit une durée décomptée en jours ouvrés ou ouvrables inférieure au maximum légal et au maximum conventionnel, de telle sorte que décomptée en jours travaillés, la période d’essai demeure inférieure à la période d’essai conventionnelle ou légale décomptée en jours travaillés.

Sauf précision contraire qui pourrait émaner de la Cour de Cassation, la possibilité ouverte à des précisions conventionnelles ou contractuelles n’est pas à prendre comme un blanc seing à l’aménagement du décompte de la période d’essai.

In fine, la période d’essai se décomptera dans une très large majorité en jours calendaires, sans avoir à déduire en particulier les dimanches, la période d’essai devant impérativement prendre fin avant le dernier jour.

 Quand notifier la rupture de l’essai ?

Une dernière précision s’impose pour être complet. Autre innovation de la loi du 25 juin 2008, la rupture de l’essai impose de respecter un préavis dès lors que la période d’essai stipulée est au moins égale à une semaine ; préavis fixé à 24 heures en deça de 8 jours de présence, 48 heures entre 8 jours de présence et un mois, 2 semaines après un mois de présence, 1 mois après 3 mois de présence (article L1221-25).

Il convient de prendre garde : le même article précise très clairement que la durée de la période d’essai ne saurait être prolongée du fait du préavis.

Doit-on considérer qu’en réalité la période d’essai ne peut être rompue si le préavis ne peut être exécuté au sein de la période d’essai, diminuant d’autant la prise de décision de l’employeur et la durée réelle de l’essai ?

En l’absence de décision de la Cour de Cassation sur ce point, rien ne permet de le conclure. L’employeur devrait pouvoir rompre la période d’essai, le préavis de rupture de l’essai donnant lieu à versement de dommages-intérêts. Mais en aucun cas, le salarié ne pourra rester à son poste le temps du préavis au-delà de la période d’essai initialement fixée.

A défaut de respecter cette précaution, le contrat, CDI ou CDD, sera définitivement conclu.

Textes & jurisprudence cités :

-        Article L 1221-19 & s. du code du travail

-        Soc. 28 avril 2011 

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