Droit social

retour

Maitre Jérémie Blond

Posté par

Date : 25 juillet 2011

Prêt de main d’œuvre et marchandage : entre jurisprudences divergentes et loi nouvelle- Partie 1

Externaliser, réduire temporairement la masse salariale. Puis-je transférer temporairement les salariés de mon entreprise en les mettant à disposition d’entreprises partenaires ou d’entreprise du groupe ?

 

Le marchandage de main d’œuvre et le prêt de main d’œuvre sont les deux versants de la mise à disposition de personnel. Ils prohibent la mise à disposition de personnel à titre exclusif ou ayant pour effet d’évincer une disposition plus favorable au salarié. Marchandage et prêt de main d’œuvre ne sont toutefois pas prohibé lorsque la mise à disposition de personnel intervient dans un but non lucratif, notion qui reste à définit au milieu de jurisprudences divergentes que le législateur a souhaité préciser par la loi du 28 juillet 2011.

 

Contrat de mission, prestation de services, externalisation… Autant de figures qui peuvent conduire une entreprise à recourir aux services d’un prestataire, lequel met à disposition de l’entreprise utilisatrice, bénéficiaire du service, d’une main d’œuvre pour accomplir la mission ou le service qui lui ont été confiés.

Or, ces figures, bien connues du monde économique et permettant bien souvent à une entreprise de se recentrer sur son cœur de métier, évoluent à la frontière du marchandage et du prêt de main d’œuvre, tous deux prohibés.

Marchandage et prêt de main d’œuvre : définitions légales

Aux termes de l’article L 8231-1 du code du travail le marchandage se définit comme « toute opération à but lucratif de fourniture de main d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail ». De son côté, le prêt illicite de main d’œuvre se définit comme « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre » (article L 8241-1 du même code). Marchandage et prêt de main d’œuvre sont pénalement sanctionnés.

Ainsi, le marchandage prohibé est celui qui, selon des critères cumulatifs :

  • Emporte mise à disposition de personnel dans un but lucratif ;
  • Et qui a pour effet d’éluder une disposition impérative ou de porter préjudice au salarié.

Le prêt de main d’œuvre prohibé est celui qui, selon des critères cumulatifs :

  • Emporte mise à disposition de personnel dans un but lucratif ;
  • Et lorsque l’objet exclusif de l’opération est la mise à disposition de personnel.

L’une et l’autre des notions dépendent ainsi d’un critère commun : le but lucratif recherché tant par l’employeur initial qui met à disposition certains de ses salariés en les ‘plaçant’ auprès d’une autre entreprise, que par l’entreprise utilisatrice qui accueille en son sein les salariés rémunérés par l’entreprise-employeur. Que le but lucratif fasse défaut, et tant le marchandage que le prêt de main d’œuvre prohibé ne peuvent être retenus.

Reste à définir le but lucratif simplement recherché, que ce but soit concrètement atteint ou non.

Divergences autour du but lucratif : l’intervention du législateur

La Cour de Cassation a eu tendance à adopter une interprétation jugée extensive du but lucratif. Ainsi, la réalisation d’économies a été assimilée au but lucratif prohibé : la gestion du personnel génère nécessairement un coût pour une entreprise. Dès lors, le remboursement des seuls salaires et des charges sociales, salariales et patronales, correspondant au salarié mis à disposition permet à l’entreprise utilisatrice de réaliser des économies de gestion du personnel. But lucratif, il y a.

La chambre criminelle, ayant à connaître du volet pénal de la prohibition, a pu sembler initier une évolution et adopter une définition plus restrictive du but lucratif. Ainsi, selon décision en date du 20 mars 2007 (pourvoi n° 05-85.253), elle estimait que le but lucratif correspondait uniquement à « un bénéfice, un profit ou un gain pécuniaire ». Les seules économies réalisées par le prêteur ou par l’utilisateur de main d’œuvre semblaient exclure le prêt de main d’œuvre illicite.

C’est cette interprétation que la chambre sociale condamne dans un arrêt du 18 mai 2011, promis à publication au Bulletin (pourvoi n° 09-69.175), en jugeant que « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre est interdite ; cette interdiction concerne également l’entreprise utilisatrice et le caractère lucratif de l’opération peut résulter d’un accroissement de flexibilité dans la gestion du personnel et de l’économie de charges procurés à cette dernière ».

Clairement, de simples économies réalisées par l’entreprise qui met à disposition son personnel ou par l’entreprise utilisatrice, mais aussi celles réalisées par l’entreprises utilisatrice (non prise en charge des frais de gestion du personnel), caractérisent le but lucratif prohibé tant par le marchandage que par le prêt de main d’œuvre.

Clairement, la chambre sociale et la chambre criminelle de la Cour de Cassation adoptent une position divergente qui peut se justifier par la nécessaire interprétation stricte des textes pénaux mais qui ne participe certainement pas de la clarté de la loi et de la sécurité juridique que l’on est en droit d’en attendre.

C’est en faveur de l’interprétation de la chambre criminelle que vient de trancher le législateur, mais uniquement s’agissant du prêt de main d’œuvre (la simplicité y gagne !), en venant préciser que « une opération de prêt de main d’œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition » (article 40 de la loi n° 2011-893 du 28 juillet 2011 pour le développement de l’alternance et la sécurisation des parcours professionnels).

Reste à déterminer la portée de cette précision législative.


voir suite de l’article Prêt de main d’œuvre et marchandage

 

Textes & jurisprudence cités :

  • articles L 8231-1 & s. et articles L 8241-2 & s. du code du travail
  • article 40 de la loi du 28 juillet 2011 pour le développement de l’alternance et la sécurisation des parcours professionnels
  • Soc. 18 mai 2011, pourvoi n° 09-69.175
  • Crim. 20 mars 2007, pourvoi n° 05-85.253

 

0 commentaire(s)

Laisser un commentaire