Droit social

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Maitre Jérémie Blond

Posté par

Date : 07 août 2011

Prêt de main d’œuvre et marchandage : entre jurisprudences divergentes et loi nouvelle- Partie 2

Externaliser, réduire temporairement la masse salariale. Puis-je transférer temporairement les salariés de mon entreprise en les mettant à disposition d’entreprises partenaires ou d’entreprise du groupe ?

 

Le marchandage de main d’œuvre et le prêt de main d’œuvre sont les deux versants de la mise à disposition de personnel. Ils prohibent la mise à disposition de personnel à titre exclusif ou ayant pour effet d’évincer une disposition plus favorable au salarié. Marchandage et prêt de main d’œuvre ne sont toutefois pas prohibé lorsque la mise à disposition de personnel intervient dans un but non lucratif, notion qui reste à définit au milieu de jurisprudences divergentes que le législateur a souhaité préciser par la loi du 28 juillet 2011.

 

Le but lucratif défini par le législateur : quelle portée ?

Le texte le précise de lui-même, cette appréciation du but lucratif ne vaut que dans l’hypothèse du prêt de main d’œuvre. La divergence de jurisprudence a potentiellement vocation à se maintenir s’agissant du but lucratif visé par le marchandage, quand bien même il est permis d’espérer une unification d’interprétation jurisprudentielle.

Mais encore, cette définition du but lucratif vaut certainement pour les mises à disposition à venir. Qu’en est-il pour les mises à dispositions passées ?

De manière évidente, cette précision vaut pour l’interprétation des situations passées au regard de l’infraction pénale de prêt illicite de main d’œuvre aux termes du principe d’application immédiate de la loi pénale plus douce, car adoptant une définition plus restrictive que précédemment. Sur le terrain civil, permettant d’engager la responsabilité de l’entreprise prêteuse ou utilisatrice, la jurisprudence divergente de la chambre sociale pourrait avoir vocation à se maintenir, sauf à ce que la chambre sociale fasse évoluer sa jurisprudence au regard du texte nouveau pour l’interprétation des situations s’étant formées antérieurement à la loi nouvelle. Figure curieuse, cela n’a rien d’invraisemblable tant il est déjà arrivé à la Cour de Cassation d’anticiper dans sa jurisprudence une évolution législative ayant vocation à régir les situations postérieures à son entrée en vigueur.

Et en attendant ?

En attendant, tant la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de Cassation que l’article 40 de la loi du 28 juillet 2011 invitent à mettre l’accent sur les autres éléments de la définition du prêt de main d’œuvre et du marchandage.

En effet, ne se contentant pas de donner une définition légale du but lucratif, l’article 40 apporte des garanties procédurales à tout prêt de main d’œuvre à but non lucratif : accord du salarié, consultation des délégués du personnel, du comité d’entreprise, du CHSCT, signature d’une convention de mise à disposition…

Or, le prêt de main d’œuvre à but non lucratif n’est pas le seul prêt de main d’œuvre visé par l’article L 8241-1 du code du travail. Cet article considère également le prêt de main d’œuvre accessoire d’une convention plus large. Faute de précision légale, on est fondé à penser que les garanties visées par l’article 40 ne trouvent pas à s’appliquer à une mise à disposition de personnel accessoire d’une convention plus large.

Il y a mise à disposition de personnel accessoire lorsqu’elle intervient à l’occasion d’un contrat de prestation de services. Reste alors à établir la réalité d’un contrat de prestation de services, le juge n’étant pas tenu par le nom que les parties donnent à leur convention. Or, la jurisprudence, qui a vocation à être maintenue après le vote de la loi du 28 juillet 2011, est emprunte de casuistique en la matière, fondée sur la technique dite du faisceau d’indice.

Cette dernière conduit notamment à analyser :

  • La réalité de la prestation de services emportant mise à disposition de personnel;
  • L’apport d’un savoir-faire spécifique par l’entreprise prestataire : plus il s’agira d’un apport de compétence propre, par opposition à un apport dit de « capacité » (faire face à un surcroît d’activité temporaire), moins le risque sera grand d’y déceler un prêt de main d’œuvre illicite ;
  • Les modalités d’encadrement des salariés mis à disposition : présence d’une personne de l’entreprise prestataire assurant l’encadrement des salariés mis à disposition de l’entreprise utilisatrice, entreprise en charge de l’octroi des congés payés, de la définition et du contrôle des horaires de travail, du pouvoir disciplinaire;
  • Les modalités de fourniture du matériel et des outils de travail aux salariés mis à disposition : si le matériel est mis à disposition par l’entreprise utilisatrice, cela accrédite l’idée que le contrat de prestation de services se résume en réalité et uniquement à une mise à disposition de personnel ;
  • Les modalités de fixation du prix de la prestation de service : si le prix de la prestation se résume, sans apport de compétence spécifique, à un taux horaire fonction du personnel mis à disposition, le risque est d’autant plus fort d’y voir un prêt de main d’œuvre illicite.

Aucun de ces éléments pris isolément ne pourrait permettre d’écarter d’évidence et à lui seul la qualification de mise à disposition de personnel accessoire d’une prestation plus large. Il sera question, c’est le propre de la méthode du faisceau d’indice, de mettre en balance chacun des éléments, éléments qui fournissent une grille de lecture au résultat incertain.

D’évidence, il sera en tout état de cause impératif, bien qu’aucune disposition législative ne l’impose, de rédiger un contrat écrit déterminant avec précision le service rendu et son prix, les moyens matériels éventuellement mis à disposition, le personnel mis à disposition ainsi que l’accueil de ce personnel au sein de l’entreprise donneuse d’ordre, ‘utilisatrice’ de main d’œuvre.

Dès lors :

  • soit le caractère accessoire de la mise à disposition de personnel est confirmé, et alors il n’y a pas lieu de s’interroger sur la question de savoir si l’on respecte les conditions de prohibition du prêt de main d’œuvre à but lucratif et les garanties de prêt de main d’œuvre à but non lucratif ;
  • soit le caractère accessoire de la mise à disposition de personnel ne peut être confirmé, auquel cas il est indispensable que la mise à disposition de personnel intervienne dans un but non lucratif et après respect des garanties procédurales offertes aux salariés.

Ce n’est pas tout ! Si le caractère accessoire est confirmé, il conviendra de veiller à ce que la mise à disposition de personnel, noyée dans une prestation plus large et risquant d’apparaître comme ayant un but lucratif, ne conduise en aucune manière à évincer une disposition impérative ou ne porte préjudice au salarié. En effet, le marchandage rode, répondant à ses conditions propres.

 

voir l’article Prêt de main d’œuvre et marchandage- Partie 1

 

Textes & jurisprudence cités :

  • articles L 8231-1 & s. et articles L 8241-2 & s. du code du travail
  • article 40 de la loi du 28 juillet 2011 pour le développement de l’alternance et la sécurisation des parcours professionnels
  • Soc. 18 mai 2011, pourvoi n° 09-69.175
  • Crim. 20 mars 2007, pourvoi n° 05-85.253

 

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