Droit public

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Maitre Ghizlen Mekarbech

Posté par

Date : 21 février 2012

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Référé précontractuel et référé contractuel

L’impossibilité pour un même requérant de former les deux recours est-elle absolue ?

 

Les procédures du référé précontractuel et référé contractuel ont été spécialement aménagée pour sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptibles d’affecter la passation des contrats administratifs. Ces deux recours ne peuvent en principe se cumuler. Le Conseil d’Etat a toutefois permis au candidat évincé de former un référé contractuel si son référé précontractuel était déclaré irrecevable au motif que le marché public était signé mais qu’il en avait pas connaissance car le pouvoir adjudicateur ne lui avait pas indiqué la durée du délai de suspension qu’il s’était imposé.

 

Le référé précontractuel est un recours de plein contentieux et peut être exercé jusqu’à la signature du contrat (article  L.551-1 CJA).

L’article L.551-13 du Code de justice administrative relatif au référé contractuel prévoit que le Président du Tribunal administratif ne peut être saisi qu’après la conclusion du contrat.

Les deux recours ne sont en principe pas cumulables et le demandeur – candidat évincé – ne peut introduire un référé contractuel s’il a au préalable introduit un référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a respecté la suspension de signature du marché public prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 (suspension à compter de la saisine du juge des référés précontractuels) et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours.

Mais cette interdiction de cumulation des deux référés précités a trouvé une atténuation aux termes de la jurisprudence du Conseil d’Etat (par exemple : CE, 24 juin 2011, n°346665) qu’il convient de présenter ci-après :

L’article 80 du Code des marchés publics dispose qu’un délai d’au moins seize jours est respecté entre la date d’envoi de la notification de l’attribution du marché et du rejet du candidat concerné et la date de conclusion du marché.

Ce délai est réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l’ensemble des candidats intéressés.

Le point de départ du délai est la date de réception par le candidat évincé de l’information du rejet. La computation du délai s’opère de date à date

C’est durant ce délai de 16 ou 11 jours qu’un référé précontractuel peut être exercé par le candidat évincé.

Mais aux termes du dernier alinéa du 1° du I de l’article 80 du Code des marchés publics, « la notification de l’attribution du marché ou de l’accord-cadre comporte l’indication de la durée du délai de suspension que le pouvoir adjudicateur s’impose, eu égard notamment au mode de transmission retenu ».

Il en ressort que la simple notification du rejet ne suffit pas : la lettre doit également mentionner le délai de suspension observé par le pouvoir adjudicateur, afin d’informer le candidat évincé de la période durant laquelle il peut utilement introduire une requête en référé précontractuel.

A défaut de cette mention, le délai de suspension ne court pas à l’encontre du candidat concerné (CE, 30 novembre 2011, n°350788).

Deux hypothèses sont alors envisageables :

  • Hypothèse n°1 : Le candidat évincé introduit un référé précontractuel et ce dans l’ignorance de la signature du marché puisqu’il n’a pas été informé du délai de suspension. Si effectivement le marché n’a toujours pas été signé alors le référé précontractuel est recevable.
  • Hypothèse n°2 : Le candidat évincé introduit un référé précontractuel mais le pouvoir adjudicateur précise dans le cadre de sa défense dans l’instance dudit référé que le marché est signé et, par conséquent, le référé précontractuel est nécessairement irrecevable.

Mais dans cette dernière hypothèse, un référé contractuel peut alors être formé par le candidat évincé qui, bien qu’informé du rejet de son offre par le pouvoir adjudicateur, ne l’a pas été, contrairement à ce qu’exige le dernier alinéa du 1° du I de l’article 80 du code des marchés publics, du délai de suspension que ce dernier s’imposait entre la date d’envoi de la notification du rejet de l’offre et la conclusion du marché (CE, 30 novembre 2011, n°350788 ; CE, 24 juin 2011, n°346665) et ce malgré l’introduction au préalable d’un référé précontractuel.

En effet, en signant le contrat, le pouvoir adjudicateur ne respecte pas l’obligation de suspension même si cette formalité n’intervient qu’à l’issue du délai que le pouvoir adjudicateur s’était lui‐même fixé sans en faire part aux soumissionnaires évincés.

Il s’expose donc à un référé contractuel alors qu’il a reporté la signature de son contrat.

Le Conseil d’Etat a ainsi permis d’éviter que les candidats évincés ne soient privés de l’exercice effectif d’une voie de recours au seul motif du manque de diligences du pouvoir adjudicateur qui n’a pas respecté les prescriptions de l’article 80-I du Code des marchés publics.

Le candidat évincé pourra :

  • Soit former un référé contractuel une fois l’ordonnance d’irrecevabilité rendue par le juge des référés précontractuels
  • Soit présenter des conclusions en référé contractuel dans un nouveau mémoire sans que les dispositions du chapitre 1er du titre V du Livre V du code de justice administrative, selon lesquelles les demandes formées devant le juge des référés sur le fondement de l’article L. 555-1 (référé précontractuel) sont présentées et jugées selon des règles distinctes de celles applicables aux demandes présentées sur le fondement de l’article L. 551-13 (référé contractuel), y fassent obstacle (CE, 10 novembre 2010, n°340944) .

Jurisprudences citées :

  • CE, 30 novembre 2011, n°350788
  • CE, 24 juin 2011, n°346665
  • CE, 10 novembre 2010, n°340944

Textes cités :

  • Article  L.551-1 du Code de justice administrative
  • Article L 551-13 du Code de justice administrative
  • Article 80 du Code des marches publics

 

1 commentaire(s)
nasundetrosse
Date : 02 juin 2012

Merci d’avoir un blog interessant

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