Les Avancées 2012 et le Changement dans le Droit

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Maitre Bruno Tourret

Posté par

Date : 23 mai 2012

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Acte d’avocat + Homologation de la transaction = l’Acte « authentique » sous seing prive

Comment procède-t-on pour conférer une force exécutoire à un acte sous seing privé ?

 

Deux grandes réformes ont été opérées entre 2011 et 2012 visant à renforcer la valeur des actes dits « sous seing privé ».

 

1.              L’acte sous seing privé

L’acte « sous seing privé » (plus couramment sous « signature privée ») se définit comme un contrat écrit établi par les parties elles-mêmes ou par un tiers, qui a été signé par elles, en vue de définir une situation contractuelle (telle qu’une vente, un contrat de travail).

Le régime de l’acte sous seing privé est défini par les articles 1322 à 1332 du code civil.

Les principales caractéristiques de l’acte sous seing privé sont les suivantes :

  • Sa contestation nécessite l’intervention d’un juge[1] ;
  • L’acte n’a « date certaine » que s’il est enregistré auprès du centre des impôts compétent[2].

 

2.              L’acte authentique

L’acte sous seing privé s’oppose à l’acte dit « authentique », passé notamment devant un notaire.

L’acte authentique est défini par la loi comme l’acte « qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé, et avec les solennités requises ».

Le régime de l’acte authentique est posé par les articles 1317 à 1321-1 du code civil.

Les principales caractéristiques de l’acte authentique sont les suivantes :

  • Il est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi[3] ;
  • Il fait pleine foi de la convention qu’il renferme entre les parties et leurs héritiers, sans intervention d’un juge, sauf en cas de faux[4] ;
  • L’acte a « date certaine », c’est-à-dire que vis-à-vis des tiers l’acte est réputé avoir été signé à la date indiquée, ce qui est une garantie contre les actes antidatés ou postdatés.

 

3.              L’acte d’avocat : acte hybride

La première réforme qui nous intéresse est celle qui concerne la création de l’acte « d’avocat », en ce sens qu’il est contresigné par l’avocat rédacteur de l’acte en sus des parties.

L’instauration de l’acte d’avocat résulte du constat de ce que les particuliers et les entreprises sont en permanence confrontés à des situations contractuelles.

Aujourd’hui, 90% des actes se font sous seing privé[5], eu égard aux actes n’entrant pas dans le champ du monopole des notaires et au coût généré par un acte authentique dont le tarif est imposé par la loi, donc non négociable.

L’article 3 de la loi n°2011-331 « de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et de certaines professions réglementées » du 28 mars 2011 institue l’acte d’avocat en réformant la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 « portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques ».

Après le chapitre Ier du titre II de cette dernière loi, il est inséré un chapitre Ier bis ainsi rédigé :

« Chapitre Ier bis – Le contreseing de l’avocat

Art. 66-3-1.-En contresignant un acte sous seing privé, l’avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte.

Art. 66-3-2.-L’acte sous seing privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties fait pleine foi de l’écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause. La procédure de faux prévue par le code de procédure civile lui est applicable.

Art. 66-3-3.-L’acte sous seing privé contresigné par avocat est, sauf disposition dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi. »

En contresignant l’acte, l’avocat atteste de la véracité des faits relatés par lui. Comme l’acte authentique, l’acte d’avocat atteste notamment de la date de l’acte, de l’identité des parties, de leur qualité à agir, et de l’authenticité des signatures.

Une caractéristique fait défaut à l’acte d’avocat : la force exécutoire, qui permet au notaire rédacteur de l’acte authentique de forcer l’exécution de la volonté des parties, sans passer par un juge.

 

4.  L’homologation de l’acte sous seing privé confère la force éxécutoire à la transaction 

Le décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 « relatif à la résolution amiable des différends » crée dans le code de procédure civile un livre consacré aux modes de résolution amiable des différends en dehors d’une procédure judiciaire.

Il précise les règles applicables à chacun de ces modes de résolution amiable des différends, les nouveaux régimes sont prévus par les articles 1528 à 1568 du code de la procédure civile.

Ces textes attribuent compétence au juge pour conférer force exécutoire à un accord à la requête de l’une des parties.

Le juge à qui est soumis l’accord ne peut en modifier les termes mais il peut refuser d’homologuer, ce qui implique qu’il exerce un contrôle sur la nature de la convention et sa conformité aux bonnes mœurs[6].

La décision du juge constitue une véritable homologation aux fins de rendre l’accord exécutoire et non plus une simple attribution de force exécutoire comme le prévoyait précédemment l’article 1441-4 du code de procédure civile.

Cette nouvelle procédure d’homologation présente également l’avantage de la gratuité puisque la requête en homologation n’est pas assujettie au paiement de la contribution à l’aide juridique[7] d’un montant de 35 euros.

Dès lors, on voit l’intérêt de faire homologuer l’acte d’avocat par le juge. En effet, cette homologation permet à l’acte d’avocat de :

  • De lui conférer la force exécutoire (« privilège » de l’acte authentique) qui fait défaut à l’acte sous seing privé ;
  • D’attester de la véracité des faits décrits dans l’acte ;
  • De lui conférer une date certaine ;
  • D’attester de l’identité des parties, de leur qualité à agir, et de l’authenticité des signatures.

L’acte d’avocat homologué se rapproche donc de l’acte authentique sans les contraintes notamment financières qu’induisent de solliciter l’intervention d’un notaire.

Un seul bémol à ces avancées : à ce stade, l’acte d’avocat homologué serait cantonné aux actes visant à la résolution amiable d’un différent ce qui exclurait l’homologation d’un acte de cession de fonds de commerce, de cession de contrôle d’une société, etc.

Ces deux réformes en appelleront d’autres et nous pouvons escompter, à terme, que la force exécutoire de l’acte d’avocat homologué puisse être étendu à tout type d’acte et pas uniquement à ceux réservés, aujourd’hui, aux avocats plaidants.


[1] Article 1324 du code civil

[2] Article 1328 du code civil

[3] Article 1317-1 du code civil

[4] Article 1319 du code civil

[6] Articles 1565 et 1566 du code de procédure civile. Cour de cassation, 2ème chambre civile, 26 mai 2011, n°06-19527.

[7] Article 1567 du code de procédure civile

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