Droit des sociétés

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Maître Thomas Ehrecke

Posté par

Date : 03 juillet 2012

Carte E-Business

Baux commerciaux : une clause d’indexation à base fixe est licite

Qu’est-ce que les clauses d’indexation d’un bail commercial?Comment s’appliquent-elles?

 

Les clauses d’indexation des baux commerciaux sont un enjeu économique important. Dans un environnement économique tendu, elles sont source de nombreux contentieux. Leur rédaction est très délicate. Deux décisions apportent des précisions relatives à la question récurrente : une clause à base fixe est-elle licite ? Et si oui sous quelles condition ?

 

L’article L.112-1 du Code Monétaire et Financier interdit toute indexation de biens ou service. Il exprime ainsi un ordre public de direction qui cherche à éviter une augmentation automatique des prix et donc l’inflation. Cependant, une exception importante existe pour les baux (alinéa 2). Ainsi, il est habituel que le loyer des baux commerciaux soit indexé.

Cette indexation est limitée d’une part par le type d’indice autorisé par le Loi. L’article L.112-2 CMF restreint les indices licites à l’indice national du coût de la construction (INCC) publié par l’INSEE ou, pour certaines activités commerciales ou artisanales, à l‘indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC). Cet élément ne pose généralement pas problème.

D’autre part la mise en œuvre de l’indexation du loyer est encadrée par l’article L.112-1 CMF alinéa 2 qui dispose qu’est « réputée non écrite toute clause d’un [bail] prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ». Il est de jurisprudence constante que toute clause contraire est nulle. L’intention du législateur est que l’indexation permette d’adapter le loyer à l’évolution des prix. Mais tout dépassement de cette simple adaptation est illicite. La prise en compte annuelle d’une période de variation (généralement à la hausse) sur une période supérieure à la période d’indexation aurait donc pour effet de contourner la limitation de l’indexation à une adaptation à l’évolution des prix. Ainsi un loyer adapté annuellement, comme c’est la pratique, ne peut prendre en compte une variation de l’indice que sur un an.

La règle étant l’interdiction de toute indexation et l’indexation des loyers commerciaux étant une exception, cette exception est d’interprétation stricte. Certains tribunaux en déduisent que seule est licite l’indexation qui à chaque indexation ne prend comme index de base que l’index applicable au début de la période de révision, soit une base « flottante ». Ainsi p.ex. l’indexation au 1er janvier 2011 prend comme index de base l’index applicable au 1er janvier 2010 et l’indexation au 1er janvier 2012 l’index applicable au 1er janvier 2011 et ainsi de suite.

Sur la base de cette interprétation, certaines décisions avaient rejetées l’application toute application d’un indice de départ fixe. Il s’agit d’une indexation qui prend comme index de base l’index applicable au jour de la conclusion du contrat. La variation du loyer est ensuite calculée sur la base du rapport entre l’index de base fixe et l’index applicable lors de la révision du loyer. L’indice de départ fixe entrainerait forcément la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision, c.à.d. il engendrerait une augmentation du loyer qui ne serait pas en relation avec l’évolution des prix.

La Cour d’Appel Paris (11 avril 2012, n°2009/24676) a, cependant, maintenu une clause qui prévoyait une indexation basée sur la différence entre l’indice à la prise d’effet du bail et l’indice à la date de révision, soit une clause à base fixe. La Cour indique que les clauses à base fixe ne sont pas expressément prohibées. L’esprit de la Loi interdit seulement une clause cherchant à mettre en œuvre une période de variation de l’indice supérieure à la période d’indexation. Ce qui importe est donc que l’indexation à base fixe produise mathématiquement  la même variation de loyer que l’indexation à base flottante. Il appartient au preneur de démontrer que tel n’est pas le cas. En principe, ces deux méthodes se vaudraient à défaut d’élément venant perturber cet équilibre.

Un tel déséquilibre peut provenir d’un avenant au bail. Dans l’arrêt de la CA Paris (4 avril 2012, n°10/13623), des locaux supplémentaires avaient été ajoutés au bail initial et la clause d’indexation à base fixe du bail initial étendue. Ceci avait pour effet d’appliquer une période de variation d’indice prenant son départ au début du bail initial alors que pour les surfaces supplémentaires la durée s’écoulant entre chaque révision se calculait à partir de la date d’effet de l’avenant. Les surfaces anciennes et nouvelles étant indivisibles, la clause d’indexation fût invalidée pour le bail initial et son avenant, tant pour le passé que pour le futur.

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