Droit des sociétés

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Maitre Bruno Tourret

Posté par

Date : 02 septembre 2013

Carte E-Business

L’encadrement de la vente à perte

Comment pratiquer la vente à perte en toute légalité ?

La vente à perte est une pratique encadrée par le code de commerce du fait du risque de distorsion de concurrence qu’elle peut impliquer. L’article L.442-2 du code de commerce prohibe le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d’annoncer la revente d’un produit en l’état à un prix inférieur à son prix d’achat effectif.

Ce texte s’applique uniquement à l’hypothèse de la revente de produits, à l’exclusion des prestations de services. Cette position du législateur est cohérente dans la mesure où la fixation du prix d’une prestation de service se fonde sur des critères sensiblement différents

L’article L.442-2 du code de commerce renvoie à la facture définie à l’article L. 441-3 du code de commerce dont la combinaison permet de définir précisément le seuil de la revente à perte.

Depuis la loi n°2008-3 du 3 janvier 2008, le prix d’achat effectif est défini ainsi qu’il suit : « Le prix d’achat effectif est le prix unitaire net figurant sur la facture d’achat, minoré du montant de l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport. »

C’est donc une approche globale de l’opération et une appréciation de la valeur économique qui semblent être la ligne de départage de la revente à perte.

L’article L.442-2 du code de commerce inclut dans le prix d’achat effectif « des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport. » 

C’est ainsi que la jurisprudence a déjà jugé qu’une société peut valablement tenir compte, pour le calcul du seuil de revente à perte, des frais de transport afférents à la livraison des marchandises (Cour d’appel de DOUAI, 28 septembre 1993 : RJDA 1994, n° 1043).

L’interdiction de la revente à perte a un domaine d’application relativement étroit : la vente à perte est a priori licite, si elle ne rentre pas dans la catégorie du prix abusivement bas au sens de l’article L. 420-5 du code de commerce ou ne constitue pas une pratique des prix prédateurs sanctionnée sur le fondement du droit des pratiques anticoncurrentielles.

Par ailleurs, les exceptions suivantes à l’interdiction de revente à perte sont prévues par la loi :

  • Liquidation et produits soldés ;
  • Produits à caractère saisonnier ;
  • Produits démodés ;
  • Produits périssables ;
  • Baisse due à des réapprovisionnements.

Cette dernière dérogation est logique économiquement dans la mesure où il paraît difficile de contraindre un revendeur à maintenir un prix élevé pour un produit dont le prix de marché évolue à la baisse.

  • Alignement sur la concurrence.

Pour démontrer un alignement sur la concurrence, le revendeur doit apporter la preuve de l’existence du prix sur lequel il prétend s’aligner (Cour de cassation, chambre criminelle, 10 avril 1995 : RJDA 6/1995, n° 735 ; Cour d’appel de PARIS, 11 mai 2000 : JurisData n° 2000-122415).

Le risque fiscal consiste à voir reconnaître par l’administration fiscale une pratique comme étant un acte anormal de gestion.

Ce risque doit toutefois être tempéré par le principe de non-ingérence de l’administration fiscale dans la gouvernance d’une entreprise.

Du point de vue des sanctions, l’interdiction de revente à perte reste une infraction pénale, laquelle suppose l’intention coupable de son auteur.

Elle est en effet constituée dès lors que l’auteur a revendu, en connaissance de cause, un produit pour un prix inférieur au prix d’achat.

L’article L.442-2 du code de commerce punit d’une amende de 75.000 euros le fait pour tout commerçant, de revendre ou d’annoncer la revente d’un produit en l’état à un prix inférieur à son prix d’achat effectif.

En outre, cette amende peut être portée à la moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu’en soit le support, fait état d’un prix inférieur au prix d’achat effectif.

Concernant la responsabilité pénale d’une personne morale, celle-ci peut encourir une amende suivant les modalités prévues par l’article 131-38 du code pénal, savoir jusqu’au quintuple de l’amende susvisée, soit 375.000 euros.

Par ailleurs, la société concernée peut encourir la peine mentionnée au 9° de l’article L. 131-39 du même code, à savoir l’affichage de la décision prononcée ou sa diffusion par la presse écrite ou tout moyen de communication audiovisuelle, avec toutes les conséquences qui en découlent.

Enfin, il convient de préciser qu’en cas de récidive, le taux maximum de la peine d’amende encourue par la personne morale est égal à dix fois celui applicable aux personnes physiques pour cette infraction, conformément à l’article L.470-4 du code de commerce.

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